廣告法規與管理論文范文

　　廣告是為了某種特定的需要，通過一定形式的媒體，公開而廣泛地向公眾傳遞信息的宣傳手段，小編整理了廣告法規與管理論文范文，歡迎閱讀!

　　廣告法規與管理論文范文篇一

　　名人證言廣告的立法規制研究

　　【摘要】名人證言廣告是以公眾人物自身的使用效果為證明內容的廣告，包含于薦證廣告的類屬中。我國現有的立法主要規制兩個主題：禁止部分類型廣告中的名人證言行為，禁止廣告中虛假的名人證言行為。但目前的法律規范性文件在規制模式、行為規則、責任體系方面都有很多不足。本文借取國外先進的立法經驗，對名人證言廣告的規制提出若干完善建言，以求助益于此命題的法治進步。

　　【關鍵詞】名人;證言廣告;規制模式;行為規則;責任體系

　　一、名人證言廣告的概念與立法規制之必要性

　　(一)對概念的廓清

　　證言廣告是以促銷商品或服務為目的，由商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定的媒介和形式，邀請公眾人物或一般大眾以消費者的身份，以其對商品或服務的使用感受作為證辭，證明商品質量或者服務效果的商業廣告。在證言廣告中，以消費者的身份為廣告商品或服務提供證辭的公眾人物或一般大眾，稱之為證人;而在廣告中，該證人作出的證明商品質量或服務效果的言辭，則稱之為證言。以公眾人物為證人的證言廣告，稱之為名人證言廣告。在其他學者的文章中，名人證言廣告這一術語常與名人代言廣告及名人薦證廣告這兩個概念混同使用。從語言規范表達的角度來看，名人代言廣告并不與證言廣告同義，因為廣告的代言人可以是沒有使用證明義務的自然人，正如有學者指出的那樣：代言人的特征在于‘‘并非以自己的觀點為立場，而是代表整個公司的態度。至于代言人是否使用或體驗過該商品或服務(以下簡稱商品)，并非必要條件。薦證廣告則是指借助名人、明星、專家、社會組織、權威機構乃至外國人等廣告主以外的其他任何人，以言詞、證明書、推薦書或其它形式對廣告產品的質量、性能、功效進行推薦、證明的廣告。可見，薦證廣告可以是使用者的證言廣告，也可以是有證據確認商品質量功能的非使用者進行推薦的廣告，而且薦證人不限于自然人，組織機構皆可充任。由此可以總結：名人證言廣告是以公眾人物自身的使用效果為證明內容的廣告，包含于薦證廣告的類屬中，而名人薦證廣告又是名人代言廣告的一部分。

　　(二)名人證言廣告立法規制的必要性

　　名人證言廣告具備兩大特點：第一是基于名人的信譽帶來的社會公信力，名人乃具有社會知名度的公眾人物，其具有相當的群眾影響力，由其作出的證言廣告，社會的信任度很高;第二是由于喜愛者的認可引致的商業吸引力，喜歡名人的消費者，通常會將對名人的認可之情轉移到其證言的商品上，這種消費心理被廣告商利用，最顯見的方式就是制作名人證言廣告，對消費方向進行誘導。

　　作為市場交易的雙方當事人，相較于經營者，消費者處于信息的弱勢地位，由于消費者自身知識的局限，加之經營者對不利之訊息進行隱瞞，甚至歪曲事實，使得交易雙方間的信息不對稱極為嚴重。而名人證言廣告由于具備前述兩大特點，對消費群體的信息誘導程度超過一般形式的廣告，若不當運用此類廣告，很可能加劇這種信息的不均衡態勢，損害消費者的切身利益，因此，必須用立法加以規制。不僅如此，用立法規制名人證言廣告，還能維護同業競爭者的權益，為市場營造公平競爭的環境，推動經濟的健康運行。

　　二、規制名人證言廣告的現行立法與不足

　　(一)現有立法的規制

　　目前，我國已經基本形成了規制廣告行為的法群體系：核心的單行立法是《中華人民共和國廣告法》、《廣告管理條例》、《廣告審查標準》、《醫療廣告管理辦法》等，《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《中華人民共和國食品安全法》等則從不同的角度對廣告規范問題有所涉及。針對名人證言廣告的規制，主要有以下內容：

　　1　禁止部分類型廣告中的名人證言行為

　　《廣告法》第14條第4款規定：“藥品、醫療器械廣告不得利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機構、或者專家、醫生、患者的名義和形象作證明。”《廣告審查標準》第16條第2款規定：“不得以醫生、護士、藥劑師、營養師、醫療機構、保健機構等人員或機構的名義為藥品、食品、化妝品、醫療器械、醫療服務作廣告。”根據前述法條的精神，相關的分類廣告立法與地方立法進行了對應的禁止性規定。在這些規定中，名人證言行為是禁止范圍內涵括的其中一類，即不允許有名的專家、醫生、藥劑師、營養師、患者(或消費者)等在廣告中實施證明行為，立法并沒有就名人問題特別予以說明。

　　2　禁止廣告中虛假的名人證言行為

　　《廣告法》第4條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”《消費者權益保護法》第22條第2款明示：“經營者以廣告、產品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質量狀況的，應當保證其提供的商品或者服務的實際質量與表明的質量狀況相符。”《反不正當競爭法》第9條指出：”經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”這三部立法是一種概括性的禁止，具體指涉虛假名人證言廣告的立法主要為：《廣告審查標準》第17條規定：“不得濫用公眾對名人的信任感。聘用名人做廣告宣傳商品的使用效果，必須與其本人的真實使用情況相一致。”《食品安全法》第55條規定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”

　　(二)目前立法的不足

　　1　規制模式之不足

　　從法律層面來審視，《廣告法》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》這三部法律都沒有專門論及名人證言行為，對于虛假名人證言行為之禁止，是泛義式歸合在一般性規定中的。在其他的配套性立法中，我國對名人證言廣告的規制同樣如此，欠缺詳細的行為約束性法條。而實際上，名人證言廣告對消費者具有的誘導性，超出其他一般的廣告類型，虛假的名人證言廣告，對社會危害性較大。將此類廣告概括式地包含在基本的法條中，缺乏專款型規制模式或者專章型規制模式，不足以有效規范其對廣告受眾的負面影響，尤其是對于在經濟和救濟上都處于劣勢的消費者，極為不利。

　　2　行為規則之不足

　　針對名人證言廣告，目前的立法沒有構設完整的行為規則條款，只是簡略地提出“真實使用”原則。名人真實使用的時間長度與效果關聯性、表達效果的證詞是否具有引人誤解的第二義(即超出字面意思的歧義)、名人使用效果的證據呈交與官方審查等內容，我國的立法皆未有所詳述。在行為規則條款的構設中，誠信義務與注意義務的分配是很關鍵的內容，尤其是注意義務的邊界設置，涉及到名人明星效應與社會責任、名人正當證言與廣告業繁榮等關系命題，也關乎名人責任的承擔是否公正之問題，目前若干簡單粗略的法條，無從理清這些關系，實際的規制收效也甚微。

　　3　責任體系之不足

　　在整個法律責任體系中，名人作為責任主體嚴重缺位。《廣告法》中虛假廣告的擔責主體為廣告主、廣告經營者、廣告發布者以及向消費者推薦商品或者服務的社會團體或者其他組織，《消費者權益保護法》和《反不正當競爭法》列明的虛假廣告之責

　　任主體也是限囿于商品的經營者和廣告的經營者。唯有《食品安全法》明確了虛假廣告中個人推薦者的責任形式，名人作為個人推薦者中的一類主體，在虛假食品廣告中承擔法律責任，責任主體的范域過于狹窄。不僅如此，《食品安全法》要求個人推薦者與食品生產經營者承擔連帶責任，在歸責原則、過錯程度、責任形式、賠償模式等問題上都缺乏詳盡、科學的界定。

　　三、國外可值借鑒的經驗

　　(一)適當的規制模式

　　對于名人證言廣告，很多國家和地區的立法都很注重實施專屬類型式規制。一種模式是將薦證廣告單獨列出予以規范，名人證言廣告作為類屬的行為含在其中，如臺灣行政院公平交易委員會頒布的《對于薦證廣告之規范說明》統攝了所有的推薦與證言廣告。另一種模式是在單獨類型的立法中還要再突出強調名人證言行為的規則，如美國聯邦貿易委員會發布的《關于在廣告中使用推薦與證言的指導原則》中有專門限制名人證言廣告的內容。單行文本的規制模式盡管要動用較多的立法資源，但在實施指導的明晰度及有效性上不容質疑。

　　當然，最為常見的模式是在綜合立法中運用專門條款來規制名人證言廣告。比如就禁止范域問題，英國立法中就特別指出，以醫藥和治療方法為主題的電視廣告中，不得含有公眾生活、體育、娛樂等領域的名人出具的證言，或者由此類人士進行介紹的內容;法國不僅要求廣告應該具備真實性與全面性，不得誤導消費者，而且專款明示不允許那些定期在有關電視新聞節目中出鏡的有名人物用其形象或聲音做廣告。可見，僅就禁止性規定就有如此細致的專門條款規制，其他相關的立法文件中具體的指向更多，在這種散見于各種立法之具體法條規制模式的指引下，名人證言廣告也能得到很好的規范。

　　(二)嚴格的行為規則

　　美國聯邦貿易委員會發布的《關于在廣告中使用推薦與證言的指導原則》中指出，做出證言的名人必須是該產品的真實的長期的使用者和直接受益者。美國的廣告法規將名人證言廣告視作一種“明示擔保’，名人的使用行為必須是長期性的效果行為，而且這種受益與廣告中的商品具有直接因果關系。聯邦貿易委員會的指南還規定，必須確保在廣告刊播期間，廣告主有合理的理由相信薦證的名人還是產品的真實使用者，并一直持有薦證時的意見而未改變。同時，美國的立法還規定，除了必須是推薦產品真實的使用者外，名人在推薦時如果與產品之間存有實質性聯系，還必須在廣告中予以披露。名人的證言若障離這些行為規則，會受到美國法律的重罰。

　　英國在證言行為規則的制定中，極為重視對廣告主及廣告經營者的制約，英國獨立廣播局的《廣告標準和實踐法規》要求，在審查中廣告主和廣告公司有向廣播局出示證詞或表述的憑證的義務，以保障廣播、電視中的證人廣告的證詞屬實，不會導致誤解產生。證言的真實性以客觀的證據反映，同時，廣告的合規性判定以是否引人誤解為標準，將有誤導的真實字面表述也加以規范，這種嚴格而周密的行為準則，能有力地保障消費者權益，有利于良性競爭秩序的建立。

　　(三)科學的責任設置

　　提供證言的名人因為虛假廣告而承擔法律責任，這是多數國家秉持的基本觀念，在構造相關責任框架的時候，這些國家和地區非常注意責任設置的科學性。概言之，科學的法律責任設置，必須結合國情處理好以下幾個問題：第一，歸責判定問題，即是采用嚴格責任還是過錯責任;對此，臺灣地區規定，薦證者與廣告主故意共同實施違反《公平交易法》之規定者，方承擔相應法律責任。共同故意是強調薦證者與廣告主皆知內容不實或引人誤解，排除了過失的情形。這種歸責方式，減輕了名人以證言推薦商品的壓力，保證了廣告市場上名人效應對經濟促推的積極效果，值得發展中國家借鑒。第二，賠償形式問題，這是指承擔連帶責任還是補充責任;統觀之，經濟發達的國家與地區選擇的多為民事連帶賠償責任，如日本規定在證人廣告中，由于虛假廣告導致的損害后果與名人的證言行為具有因果聯系時，證人應當承擔連帶賠償責任;臺灣立法的指向也是連帶賠償責任。

　　第三，責任類型問題，當名人證言廣告致人損害時，很多國家都選擇了民事與刑事責任兼備的體系。《加拿大廣告標準準則》第7條規定：代言、推薦或證明者必須是該產品或服務的實際使用者，廣告相關信息須有充分事實依據，絕不許欺騙或誤導消費者，否則將承擔相應的民事或刑事處罰。法國立法明確表示，名人在虛假廣告案件中不僅要承擔民事責任，還有可能承擔刑事責任，“凡由于虛假廣告給消費者個人造成損失的，消費者有權向檢察機關提起控告或在刑事訴訟中以當事人的身份參加訴訟。如果有進行虛假廣告的行為成立，將處三個月及兩年的監禁及一千至二十五萬法郎的處罰。”臺灣地區的《對于薦證廣告之規范說明》第5點也規定薦證者可能與廣告主同負其他刑事責任及民事連帶損害賠償責任。

　　四、對中國立法的完善建言

　　(一)構造專類規制模式

　　我國立法缺乏對于名人證言廣告的具體專類規制，無論是在某些特殊廣告中對名人證言的禁止，還是對虛假廣告中不實名人證言的懲治，都是沒有明確和細化內容的。這種立法滯后于中國廣告市場上大量的名人證言廣告之現實發展，為克服這個弊端，亟需在法律規范性文件中構造名人證言廣告的專類規制模式。在此模式下，不僅要合理界定名人證言廣告的內涵和外延，將此類廣告與其他不是基于本人使用效果推薦的名人薦證廣告、沒有商品品質推薦功能的名人形象代言廣告等類別清晰地區分開;還要將《廣告審查標準》中的真實使用原則具象化，全面設置名人、廣告主、廣告經營者、廣告審查者的對應義務條款，對虛假的名人證言廣告進行專門的治理。

　　(二)設置合理注意義務

　　本文認為，名人證言廣告的注意義務內容應該是三方面的，第一，名人不僅要實際長期使用，還必須在廣告中如實表達使用的效果，同時名人負有相應的注意義務，但該義務只能控制在一定的限度內，即名人應注意廣告主與廣告經營者是否在廣告中真實反映其本人的使用效果，至于廣告主實際銷售的商品與名人使用的商品之間的品質差異，廣告主是否具有經營資格等問題，不在名人注意范圍內;第二，廣告主和廣告經營者也負有注意義務，不僅要注意名人使用的實效與言辭表達的同一性，還要注意名人個體使用的商品與向群體推廣的商品之一致性;第三，廣告主管部門有審查注意義務，應該督促廣告主和廣告經營者提供名人使用效果的證明資料，在廣告進入市場前，預先進行嚴格的準入門檻審查。

　　(三)建立過錯歸責原則

　　由于虛假廣告中的問題食品危及消費者的生命健康，《食品安全法》第55條規定的個人推薦者與食品生產經營者承擔連帶責任的歸責原則是無過錯原則，非常嚴厲。但如果在其他類型的廣告中增設名人證言行為的立法規制時，就虛假廣告致消費者損害者，如果一律按無過錯原則追究責任，則會過于嚴苛。其結果是：一方面，當名人確實為產品長期真實使用者時，不考慮其主觀情形，對其顯然有失公平;另一方面，則可能導致名人不敢涉足廣告，廣告吸引力衰減，造成廣告行業的蕭條。因此，本文建議在一般類型的名人證言廣告中，建立過錯責任原則，既能避免名人法律責任的社會化，又能體現“誠實信用”及“卡又利與義務相一致”原則的真正內義。在過錯歸責原則指導下，名人在一般類型的證言廣告中只要不是故意虛偽陳言，則不必承擔法律責任。

　　(四)增加法律責任形式

　　當名人作為證言廣告的證人時，由于名人具有社會信譽度，消費者很容易接受其表達的看法，兩者形成一種利益信賴關系，受法律保護。出現虛假廣告案例時，名人因為作偽證言，應該承擔行政處罰責任，基本的責任形式是財產罰，包括沒收非法所得和罰款，沒收非法所得即沒收廣告報酬，至于罰款的數額，以廣告報酬為基數確定合理的比例額度。對消費者造成損害時，名人還應承擔民事責任，根據具體情節與主觀過錯程度，分別承擔損害賠償、賠禮道歉、公開更正消除影響等責任。就民事責任形式，本文有兩個建議，一是在損害消費者權益時，讓名人承擔連帶性的懲罰性賠償責任;二是在僅侵害其他經營者權益時，讓名人承擔補充性的民事賠償責任。虛假證言造成嚴重后果的，名人應與廣告主、廣告經營者和廣告發布者一樣成為虛假廣告罪的主體。

　　(五)列明名人免責理由

　　立法應該列明名人免責的抗辯理由：第一，名人已經進行了實際使用和真實表達，由于其他原因被認定為虛假廣告，比如名人使用的商品與廣告主在流通環節售出的商品不一樣，比如廣告內容在其他信息的傳達中有偽弊現象，這時，名人不用承擔責任;第二，名人個體使用效果明顯，但其他消費者由于體質等問題并不合適，名人對無效結果或者由此造成的損害不承擔責任;第三，廣告主、廣告經營者未征得名人的書面同意，以其名義和形象推薦產品或服務，偽造證言，由于名人并不知情，不用承擔責任。這里有一個關鍵點必須說明，即名人無償證言的情形，由于我國立法沒有強制廣告要對名人與產品間的重大實質關系予以披露，因此，廣大消費者對名人的信賴程度與證言是否有償無關，名人不得以此作為免責理由，但在最終責任的內部比例劃分上，有償證言的名人擔責應該較無償證言者重。

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