試析不作為犯罪等價性

　　論文摘要 不純正不作為犯罪在我國現行刑法中沒有予以明確的規定，對其的處罰是以作為犯罪的法條定罪處罰的，那么如何實現不作為與作為的等值是一個值得研究的問題。
　　論文關鍵詞 不作為犯罪 不純正不作為犯罪 等價性 判斷標準
　
　　一、不作為犯罪和不純正不作為犯罪
　　什么是不作為犯罪？通俗點說，不作為犯罪就是行為人具備某種主動行為的特定法律義務，即作為義務，并且在可以履行此義務的前提下卻拒絕履行。不作為犯罪一種犯罪形式，是相對于作為犯罪而言的，也就是“做也犯罪，不做也犯罪”。在刑法中，有的犯罪只能有不作為來完成，比如遺棄罪。像這種刑法明文規定的罪名被稱為純正不作為犯罪。還有的罪名在通常情況下本應表現為主動形式，但在實際生活中也能夠以不作為的形式完成，比如母親故意不給嬰兒喂奶導致其餓死也構成了故意殺人罪。在這種情況下的犯罪被稱為不純正不作為犯罪。而這種“不純正性”在于：人的行為形式（不作為）與法定的犯罪行為形式（作為）不一致。不純正不作為犯罪是適用法律認定犯罪的非常態問題。
　　根據法學界的通說，成立不作為犯罪應具備三個條件：（1）行為人具備某種特定的義務（不局限于法律義務）；（2）行為人具備履行此特定義務的能力，因為法律不強人所難；（3）如果行為人不履行此特定義務會造成或可能造成法律上規定的危害結果。不純正不作為犯罪的成立則需符合四個條件：（1）行為人依法具備某種特定的作為義務，這也是成立不純正不作為犯罪的關鍵條件；（2）行為人具備履行此特定義務的能力；（3）行為人的不作為和發生的危害結果之間存在因果關系；（4）行為人的不作為和法律中以主動方式實現的犯罪效果具有等價性。這里的等價性就是本篇要討論的重點。
　　二、等價性說的由來
　　德國的考夫曼在他的書《不作為犯的理論》中第一次涉及到了不作為犯罪等價性問題。在他看來，不純正不作為犯成立犯罪是符合了其本身的犯罪構成要件，而不是法律中明文規定的作為犯的構成要件，可是這種不純正不作為犯的構成要件是沒有直接寫進法律的。為了確定這個新的構成要件，考夫曼提出，不純正不作為犯構成犯罪只有在“作為構成要件的存在”、“結果防止命令的存在”和“違反命令的不作為在步伐及責任的內容上與作為構成要件相等”的場合下才能成立。德國的另一位學者享克爾順著考夫曼的思路提出有必要對作為犯罪的構成要件進行補充，以便支持不純正不作為犯入罪合法。他認為，只有在不作為的不法內容與作為等價值的前提下才能確認行為人所具備的特定義務。在此之后，等價性說得到了繼續發展，同時也對一些國家的立法及司法產生了重大影響。現在，等價性說已經成為日本刑法學界的通說了。
　　不純正不作為犯等價性的出發點是擔心不純正不作為犯違反了罪刑法定原則，當然，持不違反說的學者也不勝枚舉。德國學者尼克爾主張應該從法治思想的實質來認識罪刑法定原則，而不應從形式上的法治思想來理解。在他看來，明確構成要件并不是罪刑法原則定所關注的最低標準，如果某些犯罪用盡一切方式也無法全面而明確地被載入法律時，就有必要采取解釋來補充構成要件。而這個時候的構成要件明確性就是由法官補充構成要件的判斷標準是否明確來判斷。日本的日高教授指出，既然等價性問題得以解決，就可以說處罰不純正不作為犯依據的是構成要件的恰當解釋。罪刑法定原則所規范的法定構成要件應該是具有一定彈性和張力的。還有一些學者則認為，刑法的目的就是保護法律所明文規定的法益。不純正不作為犯罪同作為犯罪同樣可以對法益造成危害并可能導致嚴重結果，在此意義上，處罰不純正不作為犯并不違反罪刑法定原則。
　　基于罪刑法定主義和保護法益的雙重考慮，處罰不純正不作為犯罪并不是沒有法律依據的。那么為了處罰不純正不作為犯罪，使不作為與作為等價不僅是可能的而且也是必要的問題了。