試論國有企業改制中的職務犯罪(2)

　　二、國企改制中職務犯罪認定的基本問題
　　（一）關于國企性質的認定
　　1.國有企業，過去又稱為全民所有制企業。根據《全民所有制工業企業法》第二條之規定，國有企業是指財產全部屬于國家所有，并從事生產經營或者服務活動的經濟組織，國企有以下兩個特點：一是由國家全部投資設立；二是國家完全支配。這與國家對國有控股公司的部分控制支配權是有區別的，國有公司、企業是屬于國家全部投資設立，所以對其投資財產及其收益具有完全的控制與支配權。
　　2.國有企業性質的確定是認定職務犯罪的前提，改制完成時間的確定往往是鑒定企業是否屬于國企的標志。以非法經營同類營業罪為例，國有企業工作人員可以構成以上罪名，但是企業改制后，卻不能認定為此罪。通常來說變更企業登記應當為國有企業性質變更的標志，登記后，工商局將不再認定企業為國企，企業管理模式也會發生變化，企業管理人員也需要通過股東們的選舉方可有效。然而如果完全依照上述標準進行實務操作的話，將會導致一些規避現象的發生。如有些國有企事業單位會通過全資成立下屬企業，再在單位內部找尋職工掛名為股東，進而以有限責任公司的形式遮掩其國有企業的本質。所以制定判定企業性質的主要標準不應當僅僅是按其注冊的外在形式，而要看企業資產的性質，正確判定涉案企業的資產性質的基礎上才能確定涉案企業是否為國有企業。
　?。ǘ﹪蟾闹浦新殑辗缸锏闹黧w認定
　　一般來說此類犯罪的主體通常為國家工作人員，按照相關規定是指在國家機關、國有全資企事業單位中從事公務的人員和國家機關、國有全資企事業單位委派到非國有企業、事業單位中從事公務的人員以及受國家機關、全資國有企事業單位委托從事公務的人員。國企改制中的職務犯罪主體與此有一定區別。在改制之前，實施職務犯罪的主體應當是國企中從事公務的人員。改制后，公司當中除了受國家機關、國有全資企事業單位委派從事管理工作的人員以外，都不再屬于國家工作人員。改制前后工作人員也不能因為其崗位未變、職責未變而簡單的參照改制簽訂前的主體身份去認定。更重要的是要去看其改制后職務是如何產生的，除受有權機關委派外一律不能再以國家工作人員的身份去予以認定。
　?。ㄈ﹪衅髽I改制中職務犯罪客體認定基本問題
　　法律中對于這類犯罪的客體通常是以國有資產、公共財產去加以認定。但是現實社會中經濟形式多樣化、復雜化，犯罪客體也呈現出多樣化。如企業債權、企業不動產等等能否成為犯罪客體說法不一。筆者認為職務犯罪的客體應包含債權。雖然債權屬于一種請求權，但其從本質上來說也是財產權。以企業債權為例，犯罪嫌疑人會刻意去隱瞞債權，進而私自行使債權，取得企業所有的財產權。另外還包括像知識產權這樣的無形財產同樣應構成職務犯罪。對于不動產而言，通常會有人比較簡單的理解為占有進而取得不動產所有權，而在企業中更改不動產登記較為困難，也就很少去考慮，進而推斷不動產不能成為其客體。然而非法占有不動產可以有另一層的意義：比如出租不動產所產生的租金；拍賣不動產所得的錢物等。
　　三、國企改制中職務犯罪的預防
　?。ㄒ唬┘訌妵蟾闹票O督，規范改制流程
　　國有企業改制本質是企業所有權的變化，改制后有限責任制、股份制等。改制的核心內容是國企的掌控，如何保證資產不因犯罪行為流失，就需要一套規范的流程。此外國企改制一旦進入程序，國資委、檢察院等相關監督部門應當介入以加強監督，對涉及利益人員應當實施回避制度，特別是涉利的企業高管應當回避。在資產評估、資金審計等關鍵環節更是防范犯罪的重中之重。企業內部的黨支部、紀檢監察部門應當發揮其實質性作用，參與到企業的經營管理、人事任免等方面，發揮這些部門的作用必然比外部監督的廣度以及深度大。
　?。ǘ┮胪筋A防機制
　　預防國企改制中職務犯罪，防止國有資產流失，應當推進改制中的同步預防，檢察機關介入國企改制工作應當明確自身在同步預防中的定位、任務和職責，協助改制主管部門監督改制流程，并結合犯罪預防專業知識在各有關部門之間起一定的協調作用。在開展同步預防的過程中，檢察機關需針對容易出現職務犯罪的重點環節制定預防對策和措施，建立企業改制中預防工作流程，對資產評估、產權界定、核資清產、出售作價、破產重組、掛牌出售等環節進行監督，特別對國有資產出售環節的公開招標拍賣過程實施有力的監督，并制作詳盡的預防監督報告，供同類預防工作參考。
　?。ㄈ┘訌娐殑辗缸镱A防教育
　　過去一直將國企管理人員作為首要的教育對象，引導他們提高自身自制力以防止犯罪的發生，但這種預防效果不是非常明顯。而換個角度，教育企業職工積極揭發職務犯罪，參與造就良好的企業發展環境，努力營造出主人翁環境。預防不僅是讓被預防者受教育，更為重要的是對監督者進行教育，使其明了監督的方法、手段和關鍵所在，這樣才能對被監督者產生心理上與事實上的作用。對監督者進行監督方法的傳授本身就是最好的預防。