意思自治在婚姻法里的體現與限制(2)
三、意思自治過度擴張的誤區
1.倫理價值的忽視。倫理是人與人之間的正常關系和次序以及事物的規矩和準則?；橐鲫P系既是一種身份關系，也是一種現實的社會倫理關系，大量內容關系著一些基本的社會道德的維系，體現出倫理道德與法律的一致性。因此，婚姻關系雖然可以用契約理論進行規制，但它本質上不是雙方的利益交換。與追求利益最大化這一交易行為的基本目的不同，婚姻更重視倫理的構建，這種倫理的要求對其成員要求有約束性和強制性。盡管婚姻的締結需要主體的適格、雙方的合意、權利義務的內容等這些契約特性，但婚姻是具有法的意義的倫理性的愛，因此，婚姻法所調整的婚姻當事人的意思自治空間受到一定限制。
2.權利和義務的失衡。根據契約自由原則，法律對于契約的內容一般不作限制，而是由當事人自由約定。但婚姻關系中總有一部分無法納入契約的范疇，婚姻中并非所有的合意或協商都具有法律意義，婚姻契約中的權利和義務具有強烈的人身性，身份權利義務不得移轉，且權利義務往往融為一體，意思自治擴張過程中的自由化忽視了權利和義務的平衡，忽視法律的干預和強制，維持公平公正是社會和諧永續發展的合理模式，因此，擴張必然產生限制，以實現公平公正的補缺。
3.理念與基礎的錯位。契約作為一種平等主體之間的自由意志協定，明確了當事人相互之間的權利和義務。但相對于西方社會從身份到契約的變化的自然過程，中國的傳統文化與契約文化之間的錯位，無法在一夜之間培植出一種與這些契約形式、條款相適應的契約文化和理念。長期以來，人們認為契約(合同)是債的發生原因之一，而債權是典型的財產權，婚姻以特定人身關系為基礎，契約的調整方式無法涉足其中?；橐龇ㄏ蛎穹◤臀唬穹ǖ乃綑嗬碚撎貏e是意思自治精神需要文化的培育，需要權利意識的建立和完善，這必須經歷漫長的過程。在尚未完全建立私權意識的情況下，意思自治的無限擴張只能帶來嚴重的社會矛盾和社會問題。必須由國家法律進行強制性的最低限度的規定。
4.法的價值的評析。從法的價值方面看，自由大于平等，平等大于秩序。三者之間自由的價值最高。意思自治就是自由的體現。但過度的自由就會侵犯到別人、社會乃至國家的自由。這事必須有秩序對自由加以限制，從而更好的保護自由。
四、對意思自治過度擴張的必要限制
意思自治從來就不是絕對的、任意的、不受限制的，而是相對的、有條件的，有特定適用范圍的。對權利的保護和限制共同構成完整的權利內涵，對當事人意思自治的限制是當事人意思自治原則本身應有的內容，從意思自治的歷史沿革角度分析，對意思自治的限制也是歷史的必然。意思自治的超度發展，給社會結構與體系帶來諸多不利因素，應通過公序良俗與禁止權利濫用對意思自治加以必要的限制?；橐龇ㄓ袆e于其他私法，其獨有的特征決定了意思自治在內容范圍上較之于其他部門存在較大的差異，應有限度地運用意思自治原則，從而使整個婚姻法體系內部達到一種權利制衡的理想狀態。
1.第三人利益的保護。
在婚姻關系中，配偶雙方通過婚姻契約不斷地拓展彼此互利的范圍，同第三人利益進行競爭。婚姻契約論表明締約雙方是夫妻，子女不是締約主體，夫妻締結婚姻契約時還有可能侵害到子女的權益。因此，法律對該締約行為應進行必要的限制，防止侵害到第三人。如在協議離婚中涉及到子女的撫養，債務的清償等問題，第三人的利益應予以重視和保護，避免財產分割中損害債權人利益或子女撫養費給付不合理而侵害子女的健康成長。同時，夫妻財產關系在交易過程中牽涉到第三人，夫妻通過約定財產而規避法律或侵犯第三人的合法權益時有出現，因此，在夫妻利益與交易安全的價值較量上，應以維護第三人交易安全為主，兼顧夫妻利益正義。第三人知道或應當知道該約定時才具有對抗性，否則效力不能及于第三人。并且應有婚姻當事人負舉證責任，從而保護善意第三人的合法權益。
2.交易安全的保護。
婚姻關系這種緊密的共同體，處分財產權利時使得第三人(例如債權人等)常常不能對其財產的處置做出有效的監督，應考慮誠信原則、公平原則對第三人利益進行保護。各國婚姻立法均要求夫妻財產約定應具備公示性，始得對抗第三人。我國《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第17條通過設定家事代理權限的表見代理和舉證責任的倒置，使得婚姻雙方當事人對財產處置影響到第三人利益時受到必要的限制。同時，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第16條、第17條對于婚姻解除涉及財產的分割對當事人的意思自治也做出必要的限制，加強了交易安全和第三人利益保護。
3.個人利益與社會利益的協調。
婚姻具有私人性和社會性有機統一的雙重屬性。婚姻不僅是當事人之間的需求，而且載負著生命繁衍、穩定社會等歷史使命，并承擔著重大的社會功能，維系著整個人類社會的安全、穩定和秩序。作為社會的細胞，婚姻對于社會的安定、生產力的發展不僅有著重要的影響，而且直接關系到國家統治秩序的維護及其政權的鞏固，婚姻法必須成為符合與這些社會功能相一致的行為規范。婚姻家庭制度首先是法律的規制而形成的，合法性成婚姻的本質屬性。如法律對婚姻成立的干預，要求婚姻的要式性，保證婚姻成立的公示，只有登記婚姻才受到法律的保護。婚姻自始自終都是諸社會關系的紐帶，從來就不是個人的私事，結婚條件對優生的要求、疾病的限制，關系到人類的質量;同性婚姻無生殖行為對人類的延續與繁衍造成致命的威脅;離婚率的高漲，必然在一定程度上導致社會的動蕩。因此，婚姻家庭的和諧穩定，直接影響著社會公共利益?；橐龇ㄓ斜匾獙σ馑甲灾卧瓌t作適度的限制，強調重視個人利益與社會利益的協調與和諧。
4.權利和義務的不可分割。
有權利必有義務，婚姻法中的權利和義務帶有渾然一體不可分割的屬性，其權利為義務性的權利，其義務為權利性的義務，均為維持婚姻家庭關系所必須。夫妻關系的存續和穩定，就是權利義務的均衡狀態，當義務不履行時，權利就得不到實現。因而，當事人的意思自由必然受到法律的一定限制。
5.婚姻法的特殊性。
婚姻法領域人身關系占主導地位，財產關亦存在特殊性。民事領域的一般財產關系以等價有償為原則，且追求利益最大化，而婚姻法領域中的財產關系如父母子女之間的贍養和撫養是實現家庭和婚姻的職能所必需，沒有任何的交換功能，更不可能存在等價有償。同時，婚姻還具有團體性，不僅包括夫或妻，而且還包括夫妻共同體、家庭共同體，因此，不可能完全以個人為本位，必須考慮夫妻共同體、家庭共同體的利益，應強化在共同體內的個人的責任和義務，適當壓縮個人的自治空間。
契約論強調契約的相對性，契約的履行只能存在于雙方當事人之間。而婚姻具有排他的性格，一旦當事人已受婚姻效力約束，則不能再締結其他婚姻。契約論還強調平等性，而婚姻關系內部夫妻之間的生理、社會分工以及事實的社會地位差異，決定了法律必須在必要時打破形式上的公平或意思自治，傾向于保護弱勢一方的福利。因此，婚姻契約論本身不能克服契約制度所帶來的缺陷，在吸收婚姻契約論的進步性和合理性時，不能因追求一種價值理念而忽視婚姻本身天然而存的特殊性。
總之，婚姻法對意思自治原則的體現是充分而有節制的，意思自治在婚姻家庭領域的最大化與適度的干預是維護婚姻法領域正義和文明的需要，這既貫徹了民法中尊重權利、當事人意思自治的基本精神，又立足婚姻家庭關系的特殊性;既堅持以人為本、人性自由、人權神圣的價值取向，又維護社會公共利益和婚姻秩序。對婚姻法領域對意思自治做出必不可少的限制，以最大限度地實現適合公正、穩定、和諧。在保護社會正常秩序的前提下充分發揮當事人在婚姻中的意思自治。