關于建設工程未竣工驗收擅自使用的法律責任_建設工程未經竣工驗收認定發包人擅自使用(2)
建設工程施工合同糾紛中擅自使用的認定標準探析
[摘要]
建設工程施工合同履行過程中，竣工驗收是常態，但有時候發包人為了提前獲得收益或者為了達到拖欠工程款等目的，而不予驗收，就直接投入使用，這就是我們日常所說的“擅自使用”，對于“擅自使用”的法律后果，最高人民法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》作了明確規定，但對于 “擅自使用”的認定標準，卻沒有一個統一的標準，這導致了司法實踐中認識的不統一。本文就是針對實踐中對“擅自使用”認定中的幾個問題，提出筆者的個人見解，并據此為建筑施工企業提出實務建議。
[關鍵詞]
建設工程 擅自使用認定標準
眾所周知，工程只有經過竣工驗收合格后，才能投入使用，這也是實踐中的常態，但現實中，發包人為了提前獲得投資收益或者是為了達到拖欠工程款等目的，存在未經驗收就急于使用的情形，在發生工程款糾紛時，發包人又以工程質量未經驗收而要求減少或拒絕支付工程款。為此，最高人民法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第13條和第14條中，對“擅自使用”的后果進行了規定，認定發包人如“擅自使用”的，則以“擅自使用”之日作為竣工日期，并由發包人承擔法律責任。但實踐中對于何為“擅自使用”，即“擅自使用”的認定標準，仍沒有一個統一的司法認定意見。本文就是針對建設工程施工合同糾紛中“擅自使用”的認定標準進行梳理，以求與大家共同探討。
一、厘清“擅自使用”認定標準的重要性
工程的竣工日期對承發包雙方來說，具有重大的意義，工程竣工驗收合格，證明承包人完成了合同約定的施工任務，交付給發包人后，工程的風險也發生了轉移。正因為如此，對竣工日期的把握顯得尤為重要。
由于實踐中對竣工日期的認定存有不少爭議，故，《司法解釋》第十四條對此作了界定，該條規定，“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。”該條文的前兩種情形，實踐中爭議較少，第三種情形(即 “擅自使用”)，是最高人民法院從司法審判意見上第一次進行了確認，但如僅以“轉移占有”為認定“擅自使用”的標準，尚無法解決實踐中的復雜情形。
故，對“擅自使用”的認定標準進行界定，一則，可有利于對發包人未經驗收，擅自使用情況下實際竣工日期的認定;二則，也有利于界定承發包雙方的風險轉移點;三則，對工程款的支付起算點和竣工結算均有重要影響。
二、“擅自使用”認定標準的實踐問題分析
對于“擅自使用”的認定標準，可說五花八門，限于篇幅，本文在此就不一一列舉了。在此，筆者僅結合最近幾年所承辦的案子，結合《司法解釋》等規定，來對實踐中涉及“擅自使用”的三種情形進行分析。
1、經承發包雙方協商一致轉移占有建設工程，發包人的使用行為是否屬于“擅自使用”?
實踐中，很多發包人在抗辯“擅自使用”時，常常把“擅自使用”解釋為：發包人未經承包人同意而使用工程。反之，如果發包人使用工程已獲得了承包人同意而轉移占有的，就不應認為是“擅自使用”。那么，該解釋是否合理呢?筆者認為，該理解是不符合法律法規規定的，對“擅自使用”的理解，我們應從該司法解釋所依據的法律法規的整體性上進行解釋，而不能僅從字面上分析。
《司法解釋》開篇就強調“根據《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》、《民事訴訟法》等法律規定……制定本解釋”。我國的《合同法》第279條[ii]、《建筑法》第61條[iii]，均作了同樣的規定“建設工程竣工驗收合格后，方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”。而國務院于2000年頒布的《建設工程質量管理條例》第十六條[iv]也作了類似的規定“建設工程經驗收合格的，方可交付使用”。
法律、行政法規之所以強調建設工程必須經驗收合格方可使用，主要考慮到建設工程在使用過程中會涉及大量不特定的對象，一旦不合格工程在使用過程中出現事故，則會造成大量的人員傷亡和財產損失，并且在使用未經竣工驗收的建設工程過程中，一旦發生質量問題，責任往往難以分清，易產生糾紛。
所以筆者認為，法律規定的“擅自使用”應該是針對是否竣工驗收一說，如果通過竣工驗收了，則不管承包人是否同意使用，都不屬于擅自使用;如果工程沒有通過竣工驗收，即使承包人出于各方面原因同意移交給發包人使用，仍屬于發包人擅自使用。也就是說，發包人擅自使用建設工程是違法行為，不會因為承包人和發包人之間約定可以使用而改變其違法性質。
2、承包人能否僅以向發包人交付鑰匙，作為發包人“擅自使用”的標準?
這種情況，在裝飾工程中比較常見，尤其是酒店客房的裝飾工程，承包人完成了裝飾工程，并將客房的鑰匙移交給了發包人，以便發包人組織驗收，但雙方未進行驗收，后發包人投入使用。那么，能否以承包人交付鑰匙的日期作為發包人“擅自使用”的起算日期呢?
筆者認為，我們應認清“使用”的含義，才能更好得辨明該問題。針對工程而言，它的“使用”，首先針對的就是建設工程的使用功能或者說是用途，但這里說的使用功能或者用途，應該按照建設工程(建筑物)的通常、一般用途來理解，比如建筑物通常用途之一是可以用來住宿、避風擋雨、可用來堆放物品等，因此發包人利用宿舍或者生產車間等堆放產品、利用宿舍樓住人等，這就是使用。其當然包含直接利用建設工程的使用功能，如：發包方在車間內進行設備安裝活動就是對廠房的使用。其次是要在一定時間、空間內的實際占用或控制。這就排除了發包方短時間或偶爾進入建筑物內的行為，以及對建筑物本身不具有實際意義的使用行為，如僅僅利用外墻懸掛橫幅的行為等就不應認定為使用。最后，還要注意“使用”的范圍(數量)，并不是說對其中部分建筑物的使用就認定是對整個工程的使用，只能對已使用部分作使用認定，而不能一概而論。
具體到上述問題中，如果發包人僅僅收取了承包人遞交的鑰匙，并未真正進入營業，只能說該工程的保管責任轉移給了發包人，不能據此認定為發包人已投入使用;而如果發包人不予驗收，又實際投入使用(如進行了試營業，甚至是正式營業)，則可認定為發包人實際使用了，但對于實際使用的日期應結合交鑰匙和營業日期，來綜合認定比較適宜，而不能僅以交鑰匙作為實際使用的開始日期。
3、對整個工程未有竣工驗收手續，但進行了消防驗收，消防驗收合格后，發包人投入使用，是否屬于發包人“擅自使用”?
在筆者接觸的部分裝飾工程中，尤其是酒店、賓館等類型的裝飾工程中，在裝飾工程尚未驗收的情況下，發包人為了提前投入使用以盡快獲得收益，要求承包人先行提供消防驗收資料，并進行了消防驗收，消防驗收合格后，發包人就投入了正式營業，但并未有整個裝飾工程的驗收手續(如果當地規定，在消防驗收中需要提供工程驗收合格的手續，對此，發包人要求承包人出具書面承諾，明示該裝飾工程的驗收僅為消防驗收備案用，不作為實際驗收合格的憑證，并不讓承包人保留消防驗收資料)。那么，對于承包人承包施工的工程未經承發包雙方驗收合格，僅有消防驗收合格文件，發包人投入使用，進行營業的，是否仍屬于“擅自使用”的情形?
要認清該問題，我們要熟悉消防驗收在整個工程驗收中的序列，也就是說，要認清工程驗收和消防驗收的先后次序。
根據我國《消防法》第13條第2款的規定“依法應當進行消防驗收的建設工程，未經消防驗收或者消防驗收不合格的，禁止投入使用;其他建設工程經依法抽查不合格的，應當停止使用。”而對于酒店、賓館等人員密集場所和關系到公眾安全的場所[v]，各地普遍規定了必須經過消防驗收合格后，才能正式投入使用。而對于消防驗收流程，以杭州市為例，其規定了進行消防驗收，必須提供以下申請材料[vi]：
申請材料：
(一)已竣工的建筑工程經建設單位組織設計、施工、監理等單位進行初驗合格后，由建設單位向公安消防機構提交要求組織消防驗收的報告，并填報《建筑工程消防驗收申報表》;
(二)建筑消防設施檢測報告，消防給水、消防車道檢查報告;
(三)消防工程施工企業的消防施工許可證復印件;
(四)建設單位組織設計、施工、監理單位消防安全質量驗收合格的報告;
(五)公安消防機構的審批文件，包括：建筑 建筑消防設計審核意見書、裝修工程設計防火審核意見書、其它設計防火審核意見書(內裝修消防驗收還應提供建筑土建消防驗收資料);
(六)消防設計專篇及消防設計變更技術聯系單;
(七)消防產品生產許可證明復印件、建筑防火材料、構件和消防產品質量檢驗報告、合格證明，以及主要消防產品、設備的生產單位對其產品、設備的數量、型號及施工安裝質量的確認報告;
(八)自動消防設施安裝、調試記錄;地下及隱蔽工程驗收記錄;消防設施系統調試報告;施工單位出具的消防設施聯動測試報告;自動消防設施操作維護管理手冊;
(九)竣工圖一套，包括：建筑、水、電、暖通等各系統竣工圖;
(十)消防控制室值班人員名單及培訓記錄;
(十一)鋼結構防火噴涂施工、檢驗記錄;
(十二)氣象主管機構頒發的《防雷裝置驗收合格證》。
可見，要對某項工程提請進行消防驗收，必須先由承發包雙方及監理、設計等單位進行初驗，并確認合格，附上相應竣工圖才能申請，這也從一個側面說明了，消防驗收的前提是工程初驗合格。如果消防驗收合格后，發包人投入了使用，則進一步說明發包人已認可工程質量合格，承包人完成了施工任務，該工程已竣工驗收合格。
筆者認為，針對這種經過消防驗收，卻未有正式的工程驗收手續，發包人就投入使用的行為，這有別于“擅自使用”的情形。對于該種情形，筆者認為應以工程初驗合格的日期，作為工程的實際竣工日期比較妥當。
因為這種情形，并非完全的未經驗收，而是發包人為達到拖延支付工程款等目的不予進行最終驗收，而且，發包人實際上已組織各方進行了初驗，確認工程質量合格，在消防驗收合格后，發包人實際上也正式投入了使用，以實際行為進一步確認了承包人的施工質量符合發包人的要求。故，該種情形應屬于正常的驗收合格，承包人應從初驗合格之日起，承擔工程的質量保修義務;而并非那種發包人“擅自使用”后，承包人不承擔工程質量瑕疵的違約責任。
三、結論和實務建議
綜合以上幾種情況的論述，筆者認為，對于“擅自使用”的認定標準，應符合以下幾個原則：1、以未經正常驗收程序為前提，如正常驗收合格(即使承包人未有驗收資料)，再投入使用，就不屬于“擅自使用”;2、如未驗收通過，即使承包人雙方一致同意發包人使用的，仍屬于“擅自使用”;3、應處于發包人控制、自由支配下的正常使用，以滿足建設工程的使用用途為準。
由于實踐中發包人擅自使用的情形逐漸增多，但我們的承包人，尤其是個人掛靠建筑企業進行施工管理的，往往經驗、法律意識不強，不知道“擅自使用”的法律后果，也未重視對發包人“擅自使用”情形的證據保全，在發生糾紛時，再去收集發包人“擅自使用”的證據，往往會很困難，且對于“擅自使用”日期的認定會晚于實際使用的日期，承包人會處于極其不利的地位。故，筆者建議：
(一)承包人應在自行驗收合格后，及時向發包人遞交書面竣工報告，要求發包人在合理期限內組織驗收，并要求發包人現場代表簽收，必要時，可通過公證郵寄的方式郵寄給發包人。如發包人拖延驗收的，則可根據《司法解釋》第十四條的規定，“……(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;……”認定為承包人提交竣工報告之日為竣工日期。
(二)如承包人未提交書面竣工報告，發包人就要求承包人移交鑰匙，其后發包人也投入使用的，則承包人一定要做好鑰匙移交記錄表，并通過攝像、拍照等方式，必要時通過公證處進行公證，及時收集發包人實際使用的第一手憑證。
(三)如承發包雙方和設計、監理等單位進行了驗收，并確認驗收合格的，承包人應保存一份原始的驗收合格憑證，并在驗收合格表上注明具體的驗收合格日期，避免手中無憑證或者有憑證卻無實際竣工日期的尷尬局面。
主要參考文獻：
1、《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2004年11月第1版;
2、《最高人民法院民事案件解析3(建設工程)》，奚曉明主編，法律出版社2010年11月第1版;
3、浙江省高級人民法院聯合課題組：《關于當前建設工程施工合同糾紛案件法律適用問題的調研報告》。
*張鋒平，浙江騰飛金鷹律師事務所建設工程部專職律師、高級合伙人，浙江省律師協會建筑與房地產業務委員會委員。執業領域房產開發、建筑施工法律服務。
[ii]《合同法》第二百七十九條“建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”
[iii]《建筑法》第六十一條“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”
[iv]《建設工程質量管理條例》第十六條“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。……建設工程經驗收合格的，方可交付使用。”
[v]公安部2009年4月30日頒布的《建設工程消防監督管理規定》對哪些工程必須通過消防驗收做了明確規定。如“第十三條 對具有下列情形之一的人員密集場所，建設單位應當向公安機關消防機構申請消防設計審核，并在建設工程竣工后向出具消防設計審核意見的公安機關消防機構申請消防驗收：
(一)建筑總面積大于二萬平方米的體育場館、會堂，公共展覽館、博物館的展示廳;
(二)建筑總面積大于一萬五千平方米的民用機場航站樓、客運車站候車室、客運碼頭候船廳;
(三)建筑總面積大于一萬平方米的賓館、飯店、商場、市場;
(四)建筑總面積大于二千五百平方米的影劇院，公共圖書館的閱覽室，營業性室內健身、休閑場館，醫院的門診樓，大學的教學樓、圖書館、食堂，勞動密集型企業的生產加工車間，寺廟、教堂;
(五)建筑總面積大于一千平方米的托兒所、幼兒園的兒童用房，兒童游樂廳等室內兒童活動場所，養老院、福利院，醫院、療養院的病房樓，中小學校的教學樓、圖書館、食堂，學校的集體宿舍，勞動密集型企業的員工集體宿舍;
(六)建筑總面積大于五百平方米的歌舞廳、錄像廳、放映廳、卡拉OK廳、夜總會、游藝廳、桑拿浴室、網吧、酒吧，具有娛樂功能的餐館、茶館、咖啡廳。
第十四條 對具有下列情形之一的特殊建設工程，建設單位應當向公安機關消防機構申請消防設計審核，并在建設工程竣工后向出具消防設計審核意見的公安機關消防機構申請消防驗收：
(一)設有本規定第十三條所列的人員密集場所的建設工程;
(二)國家機關辦公樓、電力調度樓、電信樓、郵政樓、防災指揮調度樓、廣播電視樓、檔案樓;
(三)本條第一項、第二項規定以外的單體建筑面積大于四萬平方米或者建筑高度超過五十米的其他公共建筑;
(四)城市軌道交通、隧道工程，大型發電、變配電工程;
(五)生產、儲存、裝卸易燃易爆危險物品的工廠、倉庫和專用車站、碼頭，易燃易爆氣體和液體的充裝站、供應站、調壓站。”
建設工程施工合同無效而工程未驗收的處理方法
解答1、根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，案涉工程應進行而未進行招投標程序，應為無效。前述司法解釋第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”該條出于對承包人支付工程款請求權的限制，設置了“建設工程經驗收合格”的前提條件。前述司法解釋第十六條第二款規定可參照簽訂原合同時建設行政主管部門發布的工程定額標準或工程量清單計價方法和計價標準結算工程款，主要是在因增減工程的性質、標準不宜適用原合同約定的計價方法和計價標準結算工程款，或原合同約定不明無法適用的情況下選擇的結算工程款方法。而本案工程雖進行了設計變更，但已完工程并不存在上述情形，故應依當事人約定進行結算，因此，案涉施工合同雖無效，但應作為雙方之間結算工程款依據。案涉工程未經竣工驗收，發包人有權對承包人請求支付工程款進行抗辯。本案中，實業公司主動同意在建設工程未經竣工驗收的情況下向建筑公司支付剩余工程款，故應參照施工合同約定結算工程價款。根據鑒定結論，已完工程造價為1300萬元，雙方確認實業公司已向建筑公司支付工程款800萬元，故實業公司支付建筑公司尚欠工程款500萬元及利息。
解答2、一般情況下，經過驗收合格的，必須按價支付工程款;驗收不合格的不支付工程款。n《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。n《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：(一)修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;(二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。
工程未經竣工驗收能要回工程款嗎
解答1、可以的。按照最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十四條的規定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。因此即使工程未經竣工驗收，發包人進行使用的，就可以視為竣工之日要求發包人支付工程款。司法依據：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。
解答2、根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，案涉工程應進行而未進行招投標程序，應為無效。前述司法解釋第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”該條出于對承包人支付工程款請求權的限制，設置了“建設工程經驗收合格”的前提條件。前述司法解釋第十六條第二款規定可參照簽訂原合同時建設行政主管部門發布的工程定額標準或工程量清單計價方法和計價標準結算工程款，主要是在因增減工程的性質、標準不宜適用原合同約定的計價方法和計價標準結算工程款，或原合同約定不明無法適用的情況下選擇的結算工程款方法。而本案工程雖進行了設計變更，但已完工程并不存在上述情形，故應依當事人約定進行結算，因此，案涉施工合同雖無效，但應作為雙方之間結算工程款依據。案涉工程未經竣工驗收，發包人有權對承包人請求支付工程款進行抗辯。本案中，實業公司主動同意在建設工程未經竣工驗收的情況下向建筑公司支付剩余工程款，故應參照施工合同約定結算工程價款。根據鑒定結論，已完工程造價為1300萬元，雙方確認實業公司已向建筑公司支付工程款800萬元，故實業公司支付建筑公司尚欠工程款500萬元及利息。
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