如何在改制時判斷同業競爭的發生

如何在改制時判斷同業競爭的發生

　　通常情況下，同業競爭的形成與未進行“完整性重組”有直接關系，在公司上市時，發起人未能將構成同業競爭關系的相關資產、業務全部裝入上市公司，最終導致上市公司現有的經營業務與控股股東形成競爭關系。下面由學習啦小編為你詳細介紹同業競爭的相關法律知識。

　　如何在改制時判斷同業競爭的發生?

　　1、什么是同業競爭?

　　同業競爭是指上市公司所從事的業務與其控股股東(包括絕對控股與相對控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股權分散，該股東對上市公司有控制性影響)或實際控制人或控股股東所控制的其他企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。法律上尚沒有一個明確的界定和標準。

　　2、同業競爭有什么影響?

　　在企業實際經營中，同業競爭的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競爭的市場環境來平等競爭，控股股東利用其表決權可以決定企業的重大經營，如果其表決是傾向于非上市公司，對中小股東來說是不公平的。

　　各國立法例均規定了禁止同業競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業競爭中損害上市公司的利益。這樣，如果一個擬上市公司與其發起人存在有同業競爭的事實，那么在證監會便很難獲得通過。所以發起人與擬上市公司一定要做好對同業競爭的處理。

　　3、企業如何去判斷發生了同業競爭呢?

　　同業競爭并沒有明確的法律標準，一般來說可從業務的性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等方面判斷，并應充分考慮對擬發行上市公司的客觀影響。

　　4、企業改制為擬上市公司過程中遇到同業競爭問題時應如何解決?

　　解決途徑有多種：

　　第一、通過收購、委托經營等方式，將相競爭的業務集中到擬發行上市公司;

　　第二、競爭方將有關業務轉讓給無關聯的第三方;

　　第三、擬發行上市公司放棄與競爭方存在同業競爭的業務;

　　第四、競爭方就解決同業競爭，以及今后不再進行同業競爭作出有法律約束力的書面承諾。

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　　同業競爭問題

　　(一)同業競爭的基本含義及各國對于限制同業競爭的立法

　　所謂同業競爭是指上市公司的控股股東(包括絕對控股股東與相對控股股東)所從事的業務同該上市公司業務構成或可能構成的直接或間接的競爭關系。從競爭的一般意義來講，之間存在競爭是市場條件下促進經濟和進步的重要原因，但由于上市公司與其控股股東之間存在特殊的關系，如果兩者之間構成直接或間接的競爭關系，不僅不利于整個社會競爭的有序進行，而且還有可能出現控股股東利用控制與從屬關系進行各種內部活動和安排，從而不僅損害國家的利益(如通過慣常的內部轉移定價使國家稅收減少等)而且還可能做出有損于上市公司利益的決定，并進而侵害其他股東，特別是境外股東權益。

　　鑒于上述原因，各國在法律上一般都限制同業競爭，要求控股股東避免出現與上市公司之間同業競爭關系。例如，日本商法第二編第74條規定：“(1)股東非有其他股東的承諾，不得為自己或第三者進行屬于公司營業部類的交易或成為以同種營業為目的的其他公司的無限責任股東或董事;(2)股東違反前項規定進行為自己的交易時，可依其他股東過半數的決議，將其視為為公司所作的交易。”德國股份公司法第88條規定：“未經監事會許可，董事會成員既不允許經商，也不允許在公司業務部門中為本人或他人的利益從事商業活動;未經許可，不得擔任其他上市公司的董事會成員或業務領導人或無限責任股東。”《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第六十一條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。”

　　當然，在少數情況下，股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在同業競爭關系。在這種情況下，為了調解和制約控股股東與上市公司之間的同業競爭關系，解決的辦法主要有：在公司中設立足夠數目的獨立董事，以保證董事會通過的經營決策不致受控股股東的操縱。此外，在所進行的業務交易中，如屬金額巨大、須經股東大會批準者，在交易中有重大利益的股東不得參加表決投票.

　　(二)同業競爭問題的解決方式

　　實踐表明，解決同業競爭問題的最好方式就是在企業重組過程中，對上市公司的業務進行合理重組并選擇合適的控股股東。

　　1.通過業務重組避免同業競爭

　　簡單地說，同業競爭就是相同業務之間的競爭，只不過是此相同業務必須是特定當事人之間的業務而已，因此，避免同業競爭的目的可以通過調整特定當事人之間的業務達到。具體地說，首先必須確定上市公司的生產經營業務范圍，然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產經營業務性質相同的經營機構的資產全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東將該部分與上市公司的業務具有相同性質的資產轉讓給其他企業(通常是與上市公司沒有關聯關系的企業)，以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關系。

　　2.通過選擇合適的控股股東以避免同業競爭

　　企業在重組過程中對于股權的設定有不同的情況，雖然國有資產在本質上講所有權屬于國家，國有企業改組為股份公司的過程中，控股股東必然是國家，但是國有股的實際持有人從持股單位的性質上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權的持有單位的級別一般較高，可以是國有資產管理部門，也可以是有權代表國家投資的部門和機構等。法人股的股權則由向上市公司出資的國有企業直接擁有。在這種情況下，由于作為控股股東的國有企業本身規模不大，下屬的企業少，控股股東及其所屬企業與上市公司之間構成同業競爭的機率也就相對較少，調整起來就比較容易。所以，通過選擇不同的企業重組方案，確定不同的持股單位，可以達到避免同業競爭的目的。

　　3.由控股股東做出避免或盡量避免同業競爭承諾

　　有些業務之間是否存在同業競爭，其判斷標準并不是絕對的，而且即使在業務重組過程中已經采取了盡量避免同業競爭的方案，但隨著控股股東今后業務的進一步發展，出現同業競爭的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業務和資產的情況下，同業競爭的現象仍很難避免。實踐中，為了防止這種現象的發生，使上市公司在同業競爭問題上符合有關法律的規定并順利上市，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實現此目的。控股股東的承諾主要包括以下內容：(1)在上市公司成立后，將優先推動該上市公司業務的發展。(2)將其與上市公司存在競爭的業務限制在一定的規模之內。(3)在可能與上市公司存在競爭的業務領域中出現新的發展機會時，給予上市公司優先發展權。